Häufig gewähren Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern Leistungen über einen längeren Zeitraum, ohne dass hierfür eine vertragliche oder tarifliche Verpflichtung besteht. Wird diese Leistung dann plötzlich eingestellt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber hierzu berechtigt ist.

Begriff der betrieblichen Übung

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (BAG 28.06.2006, 10 AZR 385/05).
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (s.o.) kann aus dem Verhalten des Arbeitgebers konkludent auf eine Willenserklärung geschlossen werden, die vom Arbeitnehmer stillschweigend angenommen werden kann. Hierdurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.
Es kommt dabei, so das BAG, nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, sich also tatsächlich verpflichten wollte, sondern lediglich darauf, dass aus der Sicht des Arbeitnehmers eine entsprechende Erklärung abgegeben worden ist und wie er die Erklärung verstehen durfte (vgl. BAG 28.06.2006, 10 AZR 385/05).

Anspruchsvoraussetzungen

Um aus einer betrieblichen Übung einen Anspruch herleiten zu können, (z.B. auf Weihnachtsgeld, oder unbezahlten Urlaub am Rosenmontag oder am heiligen Abend, auf Transport zum Arbeitsplatz,) ist es daher zunächst erforderlich, dass der Arbeitgeber eine gleichförmiges Verhalten mehrfach wiederholt hat. Beispielhaft wäre hier die Zahlung von 500,- € Weihnachtsgeld an alle Mitarbeiter eines Unternehmens in drei aufeinanderfolgenden Jahren.
Allein mit dieser wiederholten Gewährung einer gleichartigen Leistung kann der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht haben, dass er Weihnachtsgeld in entsprechender Höhe auch in den darauffolgenden Jahren zahlen möchte.

Eine derartige betriebliche Übung kann natürlich dann nicht entstehen, wenn der Arbeitgeber die Leistung nur deswegen erbringt, weil im Tarif- oder Arbeitsvertrag eine Regelung enthalten ist, nach der er zu einer entsprechenden Zahlung verpflichtet ist. In diesem Fall würde der Arbetgeber mit der Leistung nur seine vertragliche Leistungspflicht erfüllen, womit kein Raum für die Annahme einer betrieblichen Übung verbliebe.
Auch wenn der Arbeitgeber die Leistung nur unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit erbringt, d.h. dem Arbeitnehmer deutlich macht, dass er auf eine weitere Leistung künftig nicht vertrauen kann, ist das Entstehen einer betrieblichen Übung ausgeschlossen.

Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen eine betriebliche Übung entsteht, existiert nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden. Bei anderen Sozialleistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistung abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muß, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistung erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an.
Ferner sind in die Bewertung neben der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen, als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG v. 28.06.2006, 10 AZR 385/05; BAG v. 28.07.2004, 10 AZR 19/04).
Dabei beinhalten betriebliche Übungen nicht zwingend nur solche Regelungen, die für den Arbeitnehmer günstig sind. Sie können auch in der Weise entstehen, dass sie dem Arbeitnehmer bestimmte Pflichten auferlegen.

Beseitigung einer betrieblichen Übung

Allein durch einfache einseitige Erklärung des Arbeitgebers kann eine betriebliche Übung nicht beseitigt werden.Durch die betriebliche Übung ist ein schuldrechtliche Anspruch auf Gewährung der Leistung entstanden. Von dieser Verpflichtung kann sich der Arbeitgeber nur lösen, indem er mit dem Arbeitnehmer eine abändernde Individualvereinbarung trifft, den betreffenden Arbeitnehmern eine Änderungskündigung ausspricht oder eine zulässige ablösende Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat zustandekommt.Die Wirksamkeit des jeweiligen Lösungsweges müßte im Einzelfall geprüft werden.Die Möglichkeit, sich von einer betrieblichen Übung durch eine negative bzw. gegenläufige betriebliche Übung zu lösen, besteht nicht mehr. Mit Urteil vom 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 hat das BAG seine diesbezügliche Rechtsprechung geändert.

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